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Os efeitos perversos dos incentivos fiscais inconstitucionais

Há princípios tributários implícitos, o da generalidade e o da universalidade da tributação. Todas as pessoas devem pagar impostos, e todos os bens, serviços e patrimônios devem ser onerados por tributos. Daí a inserção nas Constituições de países democráticos de um preceito considerando um dever de todo o cidadão pagar impostos. Onde todos pagam, todos pagam menos. Onde alguns nada pagam ou pouco pagam, outros pagam mais.


No Brasil não há preceito semelhante. Aliás, a palavra dever aparece apenas quatro vezes no texto constitucional, enquanto a palavra direitos aparece setenta e seis vezes, e a palavra garantias, quarenta e quatro vezes. Direitos e deveres são palavras conexas e inseparáveis, são o verso e o reverso de uma mesma moeda. Daí a estranheza de nossa Carta Magna que parece alimentar uma sociedade pouco responsável e pouco afeita ao trabalho.


Contudo, em relação aos incentivos fiscais, há na Constituição o preceito esclarecedor do art. 151, in verbis:


Art. 151. É vedado à União:


I – instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País;


II – tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos respectivos agentes públicos, em níveis superiores aos que fixar para suas obrigações e para seus agentes;


III – instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios.


Como se verifica, todo tributo federal e, por conseguinte, qualquer imposto federal há de ser uniforme em todo o território nacional, ressalvados apenas os incentivos fiscais para promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entres as diferentes regiões do País. O dispositivo em questão harmoniza-se, perfeitamente, com o princípio constitucional da isonomia que norteia o princípio da capacidade contributiva.


Não faz sentido promover incentivos fiscais setoriais, independentemente das localizações das empresas favorecidas nas diferentes regiões do País (Norte, Nordeste, Centro Oeste, Sul e Sudeste). Incentivar por meio de supressão parcial ou total de impostos, as unidades federadas localizadas nas regiões Sul e Sudeste, por exemplo, significa agir na contramão do preceito constitucional sob exame, aprofundando as diferenças sócio-econômicas entre as diversas regiões do País.


O Brasil só será forte quanto atingir a igualdade de condições socioeconômicas em todo o território nacional. Sem essa igualdade, a unidade nacional, um dos objetivos permanentes do Estado Federal Brasileiro, ficará apenas no papel. E essa unidade nacional pressupõe uma integração sócio-econômico das cinco regiões do País.


Os efeitos perversos dos incentivos fiscais desordenados


Os incentivos fiscais constituem o gênero de que são espécie as isenções, as não incidência legalmente qualificadas, e os benefícios fiscais variados, como redução da base de cálculo, diminuição de alíquotas, alíquota zero, concessão de crédito fiscal etc.


Os legisladores que trabalham pela inclusão social, e ao mesmo tempo outorgam incentivos fiscais fora dos limites e condições impostas pelo art. 151, I da CF, na verdade, agem contra a política de inclusão social.


Os mais de 250 bilhões que o Tesouro deixa de arrecadar anualmente por conta desses incentivos fiscais representam exatamente os recursos que faltam para colocar em prática a política de inclusão social, propiciando o bem-estar social a milhares de pessoas que vivem abaixo da linha da miséria, enquanto alguns poucos vivem como nababos à custa dos que trabalham. São os parasitas da sociedade. Mais do que isso, geralmente são aqueles que amealharam fortunas por meios ilícitos, para dizer o mínimo, como bem demonstram as operações da Lava Jato em curso ao longo desses últimos anos.


Aumentar impostos com a mão direita e promover desoneração tributária com a mão esquerda, um fenômeno que vem se repetindo ao longo das últimas décadas, representa um verdadeiro contra-senso, não encontrando guarida no princípio da razoabilidade, que é um limite imposto pela Constituição à ação do próprio legislador.


Sucessivos aumentos da carga tributária, que de 26% na década de 90 passou para os atuais 36% do PIB, não vêm se refletindo na melhoria da prestação de serviços públicos essenciais; de um lado, porque ante a perspectiva de maior arrecadação patrocinada pelo Ministério da Fazenda, o governo vai aumentando as despesas de custeio, que em última análise lhe dá sustentação por meio do chamado sistema presidencialista de coalizão; de outro lado, porque o Ministério do Planejamento, por meio de incentivos fiscais de toda ordem, vem esvaziando o efeito do aumento de arrecadação tributária.


Resultado, o contribuinte apenas e tão somente tem a sua carga tributária elevada, sem qualquer contrapartida em termos de melhoria dos serviços públicos essenciais que caminha de mal para o pior. As filas no SUS para consultas aumentaram, os remédios básicos desapareceram, a segurança pública não dá mais conta da ação dos bandidos etc.


Exame do subsídio para investimento outorgado pela Lei Complementar nº 160/17


Estamos criticando os incentivos fiscais generalizados que atentam contra os princípios expressos no art. 151 da Constituição. Não estamos nos referindo à derrubada do veto aposto pelo Executivo ao dispositivo da Lei Complementar nº 160/17 que autoriza o CONFAZ, por meio de Convênio, a proceder à remissão de créditos tributários decorrentes de incentivos fiscais outorgados em desacordo com a alínea “g”, do inciso XII, do § 2º, do art. 155 da CF.


Como se sabe, a mídia veiculou com intensidade a impactação da arrecadação tributária da ordem de R$ 9 bilhões para o exercício de 2018 por conta da derrubada do citado veto presidencial, sem a menor preocupação em demonstrar a razão dessa rejeição pelo Parlamento Nacional que agiu com coerência e sabedoria. A manutenção do veto reconduziria os contribuintes beneficiados pela ação unilateral dos diversos entes da Federação a uma situação de total insegurança jurídica, por conta dos efeitos contrários aos visados pelos governantes, transformando o incentivo ao investimento em um autêntico presente de grego.


Como se sabe, decorridos mais de uma década da concessão desses incentivos fiscais irregulares, o STF, em 14 de junho de 2011, julgou em bloco nada menos que 14 ADIs considerando inconstitucionais os incentivos fiscais unilateralmente concedidos por diferentes Estados, sem a costumeira modulação de efeitos. Os beneficiários desses incentivos repentinamente foram colhidos pelos efeitos dessas decisões com efeito retroativo. Pergunta-se, se esses incentivos fiscais unilateralmente concedidos por diferentes Estados componentes da Federação, sem a intermediação do Confaz na forma da Lei Complementar nº 24/75 recepcionada pela Constituição vigente, porque não foram suspensos liminarmente? É como diagnosticar o início de um câncer no organismo humano e ir observando a sua evolução até transformar-se em uma metástase!


Pois bem, após marchas e contramarchas no plano legislativo, inclusive, do Confaz que, atropelando normas legais e constitucionais, regularizou os créditos indevidos por meio do Convênio nº 70/2014 [1], o Parlamento Nacional, finalmente, conseguiu aprovar uma das propostas legislativas em tramitação resultando na Lei Complementar nº 160/17. Essa Lei Complementar incumbiu o Confaz de proceder por meio de Convênio “a remissão dos créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais instituídos em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155 da CF por legislação estadual publicado até a data do início de produção de efeitos desta Lei Complementar”, conforme prescrição de seu art. 1º. Esse mesmo artigo possibilitou a restituição das isenções, dos incentivos, e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais que ainda se encontram em vigor.


O citado Convênio só poderá ser aprovado e ratificado com o voto favorável de no mínimo 2/3 das unidades federadas e 1/3 das unidades federadas integrantes de cada uma das cinco regiões do País (Norte, Nordeste, Sudeste, Sul e Centro-Oeste).


Foi com base nessa Lei Complementar de nº 160/17 que em 15 de dezembro de 2017, foi firmado o Convênio ICMS nº 190/17 regularizando os créditos tributários do ICMS apropriados irregularmente. De conformidade com o § 3º da cláusula deste convênio ficam excluídos da remissão os benefícios instituídos pela Legislação Estadual nos termos do art. 15 da Lei Complementar nº 24/75 e pelo art. 4º do Decreto-lei nº 288/67, ambos com fundamento no art. 40 do ADCT (Zona Franca de Manaus)


O § 4º desta cláusula 1º, por sua vez, enumera em seus incisos I à XVII os incentivos fiscais objetos de remissão tributária.


Cabe às unidades federadas publicar nos respectivos diários oficiais a relação com a identificação de todos os atos normativos relativos a benefícios fiscais instituídos unilateralmente e efetuar o registro e o depósito na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária – Confaz, da documentação comprobatória correspondente a atos concessivos dos benefícios fiscais remitidos, inclusive os correspondentes atos normativos, que devem ser publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária disponibilizado no sítio eletrônico do Confaz.


Assim, decorridos mais de seis anos de insegurança jurídica, chega ao fim o drama dos contribuintes favorecidos pela política tributária adotada unilateralmente pelos Estados da Federação.


A forma inteligente encontrada pelos legisladores foi a de alterar, por meio de seu art. 9º, a redação do art. 30 da Lei nº 12.973, de 13 de maio de 2014 para acrescer os parágrafos 4º e 5º nos seguintes termos:


“§ 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou finaneiros-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo”.


“§ 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos ainda não definitivamente julgados”.


Como se verifica, os créditos tributários resultantes de apropriação de créditos decorrentes de incentivos fiscais tardiamente declarados inconstitucionais pelo STF foram convolados em subvenções para investimentos, harmonizando-se perfeitamente com os objetivos dos governos estaduais que concederam os benefícios fiscais de forma unilateral, sem a devida intermediação do Confaz, como determina a Lei Complementar nº 24/75 e a Constituição Federal (alínea “g” do inciso XII do § 2º do art. 155).


As subvenções para investimento têm previsão no inciso II, do § 3º, do art. 12 da Lei nº 4.320/64 que se constitui em um valioso instrumento de política governamental para o desenvolvimento da capacidade produtiva das empresas nos moldes utilizados pelos países desenvolvidos e implementados de acordo com as diretrizes da Organização Mundial do Comércio – OMC.


Conclusão

O veto rejeitado pelo Congresso Nacional não se harmonizava com o objetivo da Lei Complementar nº 160/17 de restabelecer a segurança jurídica das empresas beneficiadas por ação dos governantes e “punidas” repentinamente após o decurso de tão longo tempo, causando-lhes efeitos opostos àqueles visados pelos Estados federados que concederam incentivos fiscais unilaterais exatamente com o fito de promover o aumento da capacidade produtiva das empresas beneficiadas, e não para desorganizá-las do ponto de vista econômico.


A Lei Complementar nº 160/17, por meio de seu art. 9º vetado pelo Chefe do Executivo mas rejeitado pelo Congresso Nacional, deu a vestimenta jurídica adequada para resolver um dos maiores problemas decorrentes de incentivos fiscais irregulares que se prolongaram por anos, por omissão do Judiciário.


[1] Patente a nulidade do ato editado por um órgão que sequer tem existência jurídica. O Confaz foi criado pelo Convênio nº 8/75 de 14 de abril de 1975, isto é, o órgão destinado a editar convênios nasceu de um convênio. É o caso de se perguntar: quem nasceu primeiro? O ovo ou a galinha?


Kiyoshi Harada

Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário. Mestre em Teoria Geral do Processo. Especialista em Direito Tributário, Ciência das Finanças e Teoria Geral do Processo. Professor de Direito Administrativo, Tributário e Financeiro em diversas instituições de ensino superior. Autor de 31 obras jurídicas publicadas por diferentes editoras. Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.


Fonte: Genjuridico.com.br/

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