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Isenções unilaterais do ICMS decorrentes da pandemia

Vários Estados da Federação vêm promovendo isenções do ICMS, não apenas incidentes sobre equipamentos médico-hospitalares, como também, sobre produtos da cesta baixa como forma de minorar o sofrimento da população nessa época de calamidade pública decorrente da Covid-19.


Sem dúvida essas exonerações teoricamente favorecem a população em geral.


Porém, o sistema jurídico-tributário vigente não permite a isenção unilateral do ICMS.


A Constituição em seu art. 155, § 2º, inciso XII, letra g remete à lei complementar a tarefa de “regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados”.


E a Lei Complementar nº 24/1975, recepcionada pela Constituição de 1988, exige a decisão unânime dos representantes dos Estados presentes à reunião do Confaz para aprovar as isenções do ICMS, conforme prescrito em seu art. 2º:


“Art. 2º – Os convênios a que alude o art. 1º, serão celebrados em reuniões para as quais tenham sido convocados representantes de todos os Estados e do Distrito Federal, sob a presidência de representantes do Governo federal.


§ 1º – As reuniões se realizarão com a presença de representantes da maioria das Unidades da Federação.


§ 2º – A concessão de benefícios dependerá sempre de decisão unânime dos Estados representados; a sua revogação total ou parcial dependerá de aprovação de quatro quintos, pelo menos, dos representantes presentes.


§ 3º – Dentro de 10 (dez) dias, contados da data final da reunião a que se refere este artigo, a resolução nela adotada será publicada no Diário Oficial da União”.


Outro aspecto a ser analisado diz respeito ao ônus do encargo tributário do ICMS que é repassado, ipso facto, ao consumidor no ato da operação de compra e venda, por força do fenômeno da repercussão econômica do imposto indireto, como é o caso do ICMS que é incluído no preço das mercadorias e dos serviços.


Daí porque a sabedoria popular cunhou a expressão “contribuinte de fato”. O comerciante, portanto, limita-se a repassar o imposto ao consumidor final, apesar de ser ele quem formalmente efetua o pagamento do imposto ao fisco. Essa circunstância levou o Plenário do STF enquadrar o devedor do ICMS declarado e não pago na figura criminal de apropriação indébita do imposto previsto no inciso II, do art. 2º da Lei nº 8.137/1990:


“Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)


[…]


II – deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos”;


A Corte Suprema, portanto, para efeitos penais, considera que o comerciante recebe do consumidor o valor do imposto que deve recolher aos cofres públicos.


Logo, em havendo isenção do ICNS o comerciante deveria deduzir do preço praticado o valor do imposto que estava embutido nesse preço.


Não creio que o comerciante se dê ao trabalho de efetuar o cálculo por dentro do ICMS incidente, para abater esse valor encontrado do preço de venda. Antes e depois da isenção o preço continua exatamente igual, donde a falácia do benefício ao consumidor decorrente da isenção do imposto.


Isso significa que o comerciante aumentou a sua margem de lucro, sem qualquer benefício específico para o consumidor, frustrando o objetivo da lei isentiva.


Poder-se-ia argumentar que não fosse a isenção os preços poderiam disparar. É razoável que assim argumentem, mas, isso não invalida o que afirmamos:


a) a isenção unilateral é inconstitucional;


b) s isenção não reflete imediatamente a diminuição do preço em relação ao consumidor final.


Por Kiyoshi Harada


Fonte: Harada Advogados