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Entrada do Brasil na OCDE exige reflexão sobre tratados tributários e leis internas

A iminente entrada do Brasil na OCDE exigirá do país uma posição segura e definitiva acerca do relacionamento normativo que se estabelece na ordem constitucional brasileira entre os tratados em matéria tributária1 e as leis internas, bem como da adequada significação normativa do art. 98 do Código Tributário Nacional, segundo o qual “os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. Na doutrina, o debate pauta-se pela eventual relação de prevalência dos tratados em relação às leis internas, por razões de hierarquia, cronologia ou especialidade. Neste sentido, destaca-se a posição de Alberto Xavier para quem os “tratados valem na ordem interna como tal e não como leis internas, apenas sendo suscetíveis de revogação ou denúncia pelos mecanismos próprios do direito dos tratados, o que é precisamente a essência de sua superioridade hierárquica.”2 Schoueri nega que haja relação de hierarquia entre os tratados e as leis internas, sustentando que “nem o tratado internacional prevalece sobre a lei interna, nem esta sobre aquele. Se o tratado internacional efetivamente tivesse uma posição hierárquica superior à lei, então poderia regular matéria reservada à última. Seria o caso de admitir que o tratado internacional poderia criar um tributo. Mas isso não se dá: quem institui o tributo é a lei, não o tratado.” Para este autor, o tema envolve a definição de qual jurisdição que pactuou o tratado é competente para regular o fato jurídico, ou seja, alude à competência e não à hierarquia.3 Caberá ao Supremo Tribunal Federal dar contornos definitivos ao tema. Na Corte, acompanhando o que ocorre na doutrina, o debate também parte da premissa de uma antinomia jurídica entre a norma constante do tratado e a norma produzida pelo legislador ordinário. Logo, constatada a antinomia, cumpre ao intérprete resolvê-la adotando os critérios da hierarquia, cronologia ou especialidade.4 A partir do precedente firmado no RE 80.004/SE, o Supremo Tribunal Federal, rompendo uma tradição jurisprudencial, passou a adotar a teoria da paridade normativa entre tratados internacionais e leis internas, de modo que “eventual precedência dos atos internacionais sobre as normas infraconstitucionais de direito interno somente ocorrerá - presente o contexto de eventual situação de antinomia com o ordenamento doméstico - , não em virtude de uma inexistente primazia hierárquica, mas, sempre, em face da aplicação do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível , do critério da especialidade (RTJ 70/333 - RTJ 100/1030 - RT 554/434).5 A teoria da paridade normativa sofreu inflexão com o julgamento do RE 466.343-1, onde o Supremo Tribunal Federal reconheceu o caráter de supralegalidade dos tratados sobre direitos humanos, nos termos do voto do Min. Gilmar Mendes, ao assentar que “os tratados sobre direitos humanos não poderiam afrontar a supremacia da Constituição, mas teriam lugar especial reservado no ordenamento jurídico. Equipará-los à legislação ordinária seria subestimar o seu valor especial no contexto do sistema de proteção dos direitos da pessoa humana.” Segundo este precedente, o caráter de supralegalidade dos tratados de direitos humanos tem o condão de “paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante” bem como paralisar a eficácia de toda a legislação infraconstitucional conflitante editada posteriormente. Na ocasião, ainda que obiter dicta, o Min. Gilmar Mendes reconheceu que o art. 98 do CTN impõe uma prevalência (por hierarquia e especialidade) dos tratados tributários sobre o direito interno. No julgamento do RE 636.331-RJ (com repercussão geral), o Supremo Tribunal Federal voltou a adotar a tese da paridade normativa entre tratados e leis internas, já que não se tratava de conflito de norma interna em face de tratado de direitos humanos, dotado segundo a Corte do caráter de supralegalidade.6 No RE 460.320, onde se analisa as disposições de tratado para evitar a dupla tributação da renda em face da lei interna, o Min. Gilmar Mendes, mesmo negando a aplicação do tratado, com apoio na doutrina de Alberto Xavier e na regra do art. 98 do CTN, reconhece a prevalência da norma do tratado internacional em face da lei interna, sob o fundamento de que “à luz dos atuais elementos de integração e abertura do Estado à cooperação internacional, tutelados no texto constitucional, o entendimento que privilegie a boa-fé e a segurança dos pactos internacionais revela-se mais fiel à Carta Magna.”7 A aplicabilidade das regras tributárias constantes de tratados realmente se fundamenta em função da sua superioridade hierárquica ou especialidade em face da lei interna? Os sistemas jurídicos fundam a sua racionalidade e legitimidade na postulação de segurança (previsibilidade quanto ao conteúdo dos comandos normativos) e justiça (tratamento igualitário para todos que se encontram em idêntica situação) e para alcançar estes objetivos utilizam-se concretamente dos dogmas da coerência e da completude. Neste contexto, a antinomia jurídica surge como um defeito lógico do sistema, uma quebra na própria racionalidade sob a qual é construída a ideia de sistema jurídico. Norberto Bobbio lembra que a dificuldade de o direito lidar com as próprias antinomias vem desde o direito romano cujos intérpretes cultivavam a premissa de que não existiam normas jurídicas contraditórias. A incompatibilidade entre duas normas jurídicas válidas prima facie é um mal a ser eliminado em nome do dever de coerência do sistema jurídico.8 Há um conflito entre duas ou mais normas jurídicas válidas prima facie quando ambas imputam ao mesmo fato ou situação (mesmo suporte fático) soluções que entre si são logicamente incompatíveis (contrárias ou contraditórias), considerados os modais deônticos correspondentes à obrigatório, proibido e permitido. Assim, a antinomia jurídica exige o preenchimento de duas condições teóricas: a) dois ou mais comandos jurídicos válidos prima facie, lógica e completamente coincidentes, para o mesmo fato ou situação da realidade e b) previsão para este fato ou situação de imputações normativas (soluções normativas) logicamente incompatíveis.9 A antinomia supõe a regulação logicamente incompatível do mesmo suporte fático por duas normas jurídicas admitidas como válidas. Como destaca Bobbio, esta coincidência regulatória exige que as normas em conflito tenham identidade nos quatro âmbitos de validade normativos: temporal, espacial, pessoal e material. Daí que, segundo este autor, diz-se que existe antinomia jurídica quando há uma situação em que se verifica duas normas incompatíveis, pertencentes aos mesmo ordenamento e com o mesmo âmbito de validade. A identidade dos âmbitos de validade é condição sine qua non para o conflito de normas.10 Constatada a antinomia, e para restaurar a coerência do ordenamento jurídico, é dever do intérprete resolvê-la, utilizando as ferramentas proporcionadas pela dogmática jurídica, saber prático destinado a auxiliar a aplicação e a evolução do direito positivo11. O remédio dogmático para as antinomias é a aplicação das meta-regras da cronologia (lex posterior derogat priori), da hierarquia (lex superior derogat inferiori) e da especialidade (lex specialis derogat generali) das normas. A antinomia contempla sempre um conflito de normas válidas, cuja resolução exige um juízo positivo de validade de uma norma e de um juízo negativo de validade da outra. A unidade e a coerência do sistema jurídico não admitem normas válidas contraditórias. Antinomia jurídica, assim, é problema de validade e não de eficácia. Afasta-se a aplicação de uma norma negando-se a sua validade em face das disposições da norma que se decidiu aplicar. Dito isso, o que ocorre na relação entre a norma do tratado e a norma interna decididamente não é caso de conflito de normas a exigir a aplicação dos critérios de resolução de antinomias apoiados nas meta-regras da hierarquia, cronologia e especialidade. Não há identidade de âmbitos de validade entre a norma do tratado e a norma interna. O tratado tem como suporte fático eventos que envolvem pessoas, relações e situações que tocam a pelo menos dois Estados soberanos (sujeitos de direito) que firmaram o pacto internacional, enquanto a norma interna, ainda que regule os mesmos fatos, situações e pessoas de forma diferente, cogita apenas no Estado brasileiro, ou seja, as normas não tem âmbitos de validade coincidentes. Antinomia jurídica pressupõe conflito de normas com o mesmo suporte fático, o qual deve ser avaliado à luz do âmbito de validade de cada norma jurídica em particular, o que não ocorre entre tratado e norma interna. Antinomia jurídica exige um juízo de confronto entre duas normas jurídicas prima facie válidas regulando o mesmo suporte fático. Como não há antinomia jurídica, descabe cogitar da prevalência de uma norma em relação a outra, seja por hierarquia, cronologia ou especialidade. Logicamente e por dever de coerência do sistema jurídico não há relação de conflito entre regras que têm suportes fáticos diferentes a chamar a aplicação das meta-regras de resolução de conflitos. Outrossim, os tratados não revogam as normas internas, apenas criam novos suportes fáticos conferindo-lhe o tratamento jurídico resultante do pacto internacional. Assim é porque a Constituição brasileira, nos seus arts. 4º e 5º com seus parágrafos, entre outros dispositivos, claramente tomou a decisão de inserir o Brasil no contexto internacional através de acordos com outras nações e organismos internacionais. A ordem constitucional brasileira regulou o processo de incorporação e aplicação da norma do tratado ao direito interno, mas não a equiparou à norma interna, nem alterou a sua natureza. A relação entre as normas de direito interno e as normas derivadas da ordem internacional não são de subordinação, mas de coordenação tendo em vista a circunstância de que promanam de diferentes fontes de produção normativa. A subordinação da norma internacional, por decisão do constituinte brasileiro, é tão somente às disposições constitucionais. Da mesma forma, uma norma interna posterior também não altera a disciplina da norma do tratado porque esta deriva de fonte de produção normativa diferenciada, autorizada pela Constituição, e que prevê procedimento próprio de modificação das suas disposições, sobretudo porque envolve outros sujeitos de direito (Estados e organizações internacionais). Neste sentido, a adoção pelo Brasil da Convenção de Viena sobre o Direitos do Tratados reforça a decisão do país quanto à sua inserção internacional, o que é incompatível com a alteração unilateral de pactos firmados com outras nações sob o primado da boa-fé e do pacta sunt servanda.12 Não é outro o comando normativo derivado do art. 98 do CTN, apesar da sua reconhecida imprecisão técnica redacional. Os tratados não revogam, nem modificam a legislação interna como afirma o texto normativo. Eles tão somente estabelecem novos suportes fáticos, aplicando-lhes a regulação pactuada com outros sujeitos de direito. É por esta razão que a parte final do dispositivo determina que as regras dos tratados devem ser observadas pela legislação interna posterior (relativamente aos mesmos suportes fáticos). Em conclusão: a relação entre tratado e norma interna não é de prevalência, mas de mera subsunção do fato jurídico à hipótese normativa a ele aplicável. A relação não é de conflito normativo a ser resolvido mediante a aplicação das metra-regras da hierarquia, da cronologia ou da especialidade simplesmente porque tratado e norma interna são comandos com âmbitos de validade não coincidentes. Trata-se de mera tarefa interpretativa de decisão quanto à norma aplicável ao fato jurídico, autêntico juízo de subsunção que não envolve um juízo de validade próprio do que ocorre nos casos de antinomias; a relação entre tratado e lei interna também não é de simples escolha da jurisdição aplicável. Admitido que o fato jurídico está submetido ao direito brasileiro, a tarefa hermenêutica é eleger, dentre as regras do nosso direito, qual hipótese normativa melhor se ajusta ao suporte fático realizado: a prevista no tratado ou a constante da lei interna. A escolha da jurisdição aplicável é momento logicamente anterior à determinação da relação entre a norma do tratado e a da lei interna. Portanto, espera-se que na conclusão do RE 460.320 o Supremo Tribunal Federal estabeleça os contornos teóricos e jurisprudenciais definitivos à relação entre os tratados tributários e as normas internas na ordem jurídica brasileira, garantindo a plena e irrestrita aplicação dos pactos internacionais firmados pelo país, desde que compatíveis com a Constituição Federal. 1 Todas as referências a “tratados” presumem a sua prévia incorporação à ordem jurídica brasileira através do procedimento previsto na Constituição Federal. 2 Direito tributário internacional do Brasil. 6ª. ed. Forense : Rio de Janeiro, 2004, p. 120. 3 Direito tributário. 8ª ed. Saraiva Jur : São Paulo, 2018, p. 104. 4 O voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes no RE 460.320/PR traz excelente relato dos precedentes da Corte sobre o tema. 5 ADI 1.480, rel. Min. Celso de Mello. 6 A Corte analisou as normas do Código de Defesa do Consumidor em face das previsões do Tratado de Varsóvia, o qual, inobstante superado pelo critério cronológico porquanto anterior àquele Código, prevaleceu em razão do critério da especialidade trazido à lume pela norma do art. 178 da Constituição Federal, conforme colhe-se do voto da Min. Rosa Weber: “parece-me, aliás, que, conquanto os referidos tratados não versem sobre direitos humanos, a eles o Poder Constituinte conferiu excepcional status supralegal, ao erigir, no texto magno, regra [art. 178] segundo a qual as leis internas devem observar os acordos internacionais sobre transporte aéreo, aquático e terrestre firmados pela República Federativa do Brasil.” 7 Julgamento pendente com pedido de vista do Min. Dias Toffoli. 8 Teoria do ordenamento jurídico. 6ª. ed. Ed. UNB : Brasília, 1995, p. 81. 9 Carlos Santiago Nino. Introdución al análisis del derecho. 2ª. ed. Astrea : Buenos Aires, 1984, p. 10 Ob. cit. p. 88. 11 Manuel Atienza. Introdución al Derecho. 2ª. ed. Dist. Fontamara : Ciudad del Mexico, 2000, p. 249. 12 Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados: assinada pelo Brasil em 23 de maio de 1969, submetida ao Congresso em 22 de abril de 1992, aprovada por Decreto Legislativo 496/2009 e promulgada pelo Decreto 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Art. 26: Todo tratado em vigor obriga as partes e deve ser cumprido por elas de boa-fé. Art. 27: Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46. Helenilson Cunha Pontes é advogado parecerista, livre-docente em Legislação Tributária pela USP e doutor em Direito Econômico e Financeiro pela mesma instituição.


Fonte: Conjur

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