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Comentários ao Acórdão do STF que decidiu pela cobrança do ICMS na operação com energia elétrica

Comentários ao Acórdão do STF que decidiu pela cobrança do ICMS na operação com energia elétrica destinada a outro estado, para fins de emprego no processo de industrialização


Na sessão virtual do dia 5-8-2020 o STF, por maioria de votos, deu provimento ao RE nº 784.543, Re. Min. Marco Aurélio, interposto pelo estado do Rio Grande do Sul, a fim de permitir que aquele estado promova a cobrança do ICMS sobre a entrada de energia elétrica procedente do estado do Paraná.


É a seguinte a ementa dessa decisão plenária:


1. Segundo o artigo 155, § 2º, X, b, da CF/1988, cabe ao Estado de destino, em sua totalidade, o ICMS sobre a operação interestadual de fornecimento de energia elétrica a consumidor final, para emprego em processo de industrialização, não podendo o Estado de origem cobrar o referido imposto;

2. São inconstitucionais os artigos 2º, §1º, III e 3º, III, da Lei Complementar 87/1996, na parte em que restringem a incidência do ICMS apenas aos casos em que a energia elétrica não se destinar à industrialização ou à comercialização.


Trata-se de uma ação anulatória de lançamento proposta pela empresa vendedora situada no estado do Paraná contra a Fazenda do estado do Rio Grande do Sul, com fundamento nos arts. 2º, § 1º, III e 3º, III da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir) que afastam a incidência do ICMS nas operações interestaduais de energia elétrica e demais produtos mencionados quando destinados à comercialização ou à industrialização.


Nas instâncias ordinárias a autora da ação não logrou êxito. Porém, o STJ procedeu à reforma do julgado do TJ/RS sob o fundamento de que a Lei Kandir somente determina a incidência do imposto nos casos em que a energia elétrica, objeto de operação interestadual não for utilizada no processo de comercialização ou de industrialização, ou seja, o imposto só incide quando destinada a energia elétrica a consumidor final.


Porém esse Acórdão, a nosso ver correto, foi reformado pelo STF, por maiorias de votos, decretando-se a inconstitucionalidade dos artigos 2º, §1º, III e 3º, III, da Lei Complementar 87/1996, como se vê da ementa retrotranscrita.


Acompanharam o voto do Relator, Ministro Alexandre de Moraes, os Ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Luís Barroso e Celso de Mello. O Ministro Edson Fachin, embora tenha acompanhado a conclusão da maioria, deixou de pronunciar as inconstitucionalidades apontadas. Finalmente, o Ministro Marcio Aurélio votou pela não incidência do ICMS na operação interestadual de energia elétrica quer na saída, quer na entrada. Manteve, pois, o seu posicionamento no sentido de que a não incidência prevista na letra b, do inciso X, do § 2º, do art. 155 da CF equivale a uma hipótese de imunidade objetiva da energia elétrica, petróleo e seus derivados.


COMENTÁRIOS


De há muito o STF firmou a tese de que a não incidência prevista letra b, do inciso X, do § 2º, do art. 155 da CF não configura hipóteses de imunidade, mas de não incidência propriamente dita.


Assim, a não incidência não alcança a energia elétrica, o petróleo e seus derivados, nem visa favorecer o consumidor. Essa não incidência visa tão somente favorecer o estado consumidor.


Dessa forma, o estado destinatário procede a cobrança do ICMS pelo valor total da operação, isto é, o estado de destino arrecada o imposto por inteiro descabendo a compensação do que foi pago na operação anterior. Nesse sentido os seguintes Acórdãos: RREE nºs 358.956, 198.088, 338.681, 201.703, AI nº 749.431, AI nº 801149.


É ponto pacífico, portanto, que o móvel da intributação do ICMS nas operações interestaduais com energia elétrica, petróleo e seus derivados é a de beneficiar o estado consumidor.


Por isso a não incidência não alcança a compra e venda de combustível para circulação, pois, aí, configurada estará a operação interna.


Assim sendo, não vejo como os dispositivos da Lei Kandir considerados inconstitucionais pelo Acórdão sob exame, estariam contrariando esse objetivo de favorecer o estado destinatário.


A norma do art. 2º, § 1º, III, bem como a do art. 3º, III da Lei Complementar nº 87/96 ao dispor sobre a não incidência do ICMS nas operações interestaduais com energia elétrica e petróleo e seus derivados quando destinados à comercialização ou à industrialização estão, a toda evidência, assegurando a tributação cheia do ICMS pelo estado destinatário.


De fato, na primeira operação de revenda no estado de destino, este arrecadará por inteiro o ICMS nada tendo a compensar por conta do imposto “cobrado na operação anterior”.


Quando destinada a integrar o processo de industrialização acontecerá a mesma coisa, isto é, o valor da energia consumida no processo de industrialização do produto agregará ao preço do produto industrializado, base de cálculo do ICMS, e com isso o estado destinatário cobrará o ICMS por inteiro.


A única hipótese em que o estado de destino nada arrecada a título de ICMS é quando a energia elétrica ou petróleo e seu derivados forem destinados ao consumidor final. Por isso mesmo, nessa hipótese, é devido o ICMS. Caberá ao vendedor recolher o imposto por substituição tributária a favor do estado de destino.


Na verdade, o V. Acórdão sob comento, sofreu influência da enganosa legislação do Rio Grande do Sul, que a exemplo da legislação de Minas Gerais, de Santa Catarina e do Rio de Janeiro, usou de artifício legislativo para exigir a industrialização do próprio tributo como condição de dispensa da cobrança do ICMS.


Ora, parece óbvio que a expressão: “destinados à industrialização” refere-se à energia destinada a ser consumida no processo de industrialização, que difere da energia destinada ao consumo (para iluminação, para aquecimento de forno, fogão, para aspirador de pó etc.). O que não tem sentido é exigir que seja industrializada a própria energia elétrica. Em relação a derivados de petróleo é até possível industrializá-los eles próprios, ainda que de forma contrária ao bom-senso.


Positivamente, esse V. Acórdão do STF não foi feliz. Correto estava o Acórdão preferido pelo STJ que deu exata interpretação aos textos da Lei Kandir.


SP, 10-8-2020.


por Kiyoshi Harada


Fonte: Harada Advogados

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