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Carga tributária elevada gera filigranas jurídicas

A crescente carga tributária e burocrática que encarece sobremaneira os custos operacionais das empresas gerou um movimento de redução desse fantástico nível de tributação, sem paralelo no mundo moderno se levado e conta a contrapartida de serviços públicos, sem alteração legislativa.


Filigranas jurídicas são engendradas periodicamente para embasar ações judiciais contra o fisco.


O fenômeno teve início com a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS-COFINS (RE nº 240.785-MG, Rel. Min. Marco Aurélio) como se aquele imposto fosse a única despesa a compor o valor do faturamento ou receita, que é base de cálculo daquelas contribuições sociais.


Depois, essa tese foi sacramentada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, sob relatoria da Ministra Cármen Lúcia, em sede de repercussão geral, quando, por maioria de votos, assentou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.


Desde 2017 a Corte Suprema ainda não julgou os embargos declaratórios para definir o valor do ICMS a ser excluído, e a insegurança jurídica dos que ganharam o pleito nesse sentido é total.


Desde então gerou uma sucessão de pedidos de “exclusões” que parece não ter fim.


Do jeito que está caminhando a jurisprudência não será muito difícil a Corte Suprema determinar a exclusão das despesas com salários, com a manutenção da infraestrutura das empresas e a margem de lucro, o que equivalerá a exclusão do valor da contribuição a ser paga.


O TJ/SP, por sua vez, determinou a exclusão da base de cálculo do ISS os valores de todos os tributos federais incidentes. Como proceder essas exclusões ninguém sabe, e nem se descobre!


A exclusão do valor das contribuições sociais da sua própria base de cálculo já é matéria pacificada nos tribunais, pois a tese é a mesma daquela que determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo dessas contribuições sociais.


Em 2008 propomos na Comissão Especial de Reforma Tributária da Câmara Federal, entre outras coisas, a inclusão do § 8º azo art. 150 da CF com a seguinte redação: É vedada a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo e na de outros tributos. Mas, isso seria simplificar demais, colocando um fim aos litígios cada vez mais crescentes.


Agora, ante a avalanche de pedidos de exclusões, o STF decidiu, por maioria de votos, nos autos do RE nº 1.049.811, julgado sob a égide de repercussão geral, que os valores repassados às administradoras de cartões de crédito/débito integram a base de cálculo do PIS-COFINS.


A final, o argumento de que determinado percentual do faturamento é destinado à remuneração das administradoras de cartões nada tem de jurídico. É óbvio que todas as despesas ou obrigações são satisfeitas com o produto do faturamento ingressado na empresa. As empresas contratam as administradoras para promover a venda de seus produtos e a prestação de seus serviços e pagam um percentual sobre os produtos dos faturamentos percebidos. Esse percentual outra coisa não é senão uma forma de ajustar o preço do serviço a um valor variável. Por questões meramente pragmáticas as operadoras de cartões retêm o preço que lhes cabe, repassando às empresas contratantes o restante do preço pela venda de mercadorias ou prestação de serviços.


Por isso, as administradoras de cartões de crédito/débito são contribuintes do ISS. Elas não são parceiras no empreendimento comercial ou de prestação de serviços. As administradoras da cartões não celebram com as empresas comerciais e de serviços contrato em conta de participação.


Se for permitir a dedução desses valores percentuais pagos às administradoras de cartões de crédito/débito da base de cálculo do PIS-COFINS, as despesas com os brindes oferecidos a seus clientes, por exemplo, igualmente, deverão ser deduzidas, porque destinadas a incrementar a venda de produtos e serviços, e assim por diante.


Se a base de cálculo é o valor do faturamento/receita, somente a lei compete prescrever as exclusões, e não os aplicadores.


Do contrário, a insegurança jurídica será total, pois cada intérprete tem a sua convicção quanto ao valor que deva ser excluído ou não. No trato com a matéria jurídica, como dizia o saudoso Geraldo Ataliba, deve-se desenvolver apenas um raciocínio mental-jurídico, com total abstração de noções econômicas ou filosóficas que se presumem já consideradas pelo legislador. Se enveredarmos para o campo extrajurídico na interpretação de normas, as opiniões necessariamente serão divergentes por mais simples que seja o preceito interpretando.


Teses como as que estamos analisando são válidas apenas a título de providências legislativas a serem pleiteadas para a reformulação da base de cálculo do PIS-COFINS.


Kiyoshi Harada

Presidente do Instituto Brasileiro de Estudos de Direito Administrativo, Financeiro e Tributário. Mestre em Teoria Geral do Processo. Especialista em Direito Tributário, Ciência das Finanças e Teoria Geral do Processo. Professor de Direito Administrativo, Tributário e Financeiro em diversas instituições de ensino superior. Autor de 31 obras jurídicas publicadas por diferentes editoras. Ex-Procurador-Chefe da Consultoria Jurídica do Município de São Paulo.


Fonte: Genjuridico.com.br/

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