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A verdade interessa à legalidade, e não apenas à arrecadação

No campo do processo tributário, administrativo ou mesmo judicial, não raro se observa, entranhado no senso comum jurídico, a ideia de que a produção de provas é um favor ou um benefício que eventualmente se concede ao sujeito passivo acusado de estar a dever tributos. O viés, ou a tendência, é pela não realização da prova, mantendo-se o lançamento (que se presume) legítimo. Mas isso, perceba-se, depois de efetuado o lançamento.


Em momento anterior, diversamente, quando a autoridade está a investigar a ocorrência de fatos que seriam "geradores" do dever de pagar tributos, para a partir deles realizar o lançamento, a verdade é vista como necessária, algo a ser buscado em nome de um "dever fundamental" de pagar tributos. Inclusive com o afastamento — ou a "relativização" — de garantias individuais, se necessário for. Afinal, "quem não deve, não teme".


Tais visões, contudo, partem de uma visão mutilada da realidade, desprovida de atenção aos fundamentos constitucionais, teóricos e mesmo epistemológicos da questão.


A verdade consiste na correspondência entre enunciados, afirmações ou crenças, de um lado, e a realidade à qual se referem, de outro. É uma propriedade dos enunciados, das afirmações, ou das crenças, portanto. Se alguém acredita que João está triste, e João realmente está triste, tal crença será verdadeira.


Problemas e dificuldades apontadas por filósofos ao longo de milênios, em crítica à ideia acima resenhada de "verdade como correspondência", fazem com que se diga que tais discussões podem ser úteis em cursos de Filosofia, em cadeiras de Epistemologia, mas não ao Direito e ao processo. A finalidade deste seria equacionar conflitos, e não buscar uma (supostamente inatingível) verdade.


Trata-se, porém, de um equívoco. Pode não se ter certeza sobre a veracidade de um enunciado, ou de uma crença. Mas não se pode dizer que essa veracidade seja impossível, ou não exista, pois isso implicaria dizer que não existe a realidade em torno da qual fazemos afirmações, estando todos nós a vivermos um sonho.


Igualmente equivocado é desprezar o papel central da verdade ao Direito, ou a qualquer outro sistema de regras. Afinal, elas, as regras, exprimem-se por meio da previsão de hipóteses, e da prescrição de consequências que se fazem devidas e devem ser observadas se e quando tais hipóteses ocorrerem. É preciso, portanto, saber se tais hipóteses ocorreram, ou não, para corretamente se aplicar a regra correspondente. Verdade e legalidade, dessa forma, são conceitos que se pressupõem. Não há como aplicar corretamente uma lei, se o fato ao qual está sendo aplicada diverge daquele que, segundo ela própria, seria capaz de desencadear seus efeitos. Basta pensar na aplicação de uma multa por estacionamento em local proibido a quem não estacionou em local proibido. Ou na aplicação da pena prevista no artigo 121 do Código Penal a quem não matou ninguém.


Quanto a ter o processo a finalidade de pacificar conflitos, e não descobrir a verdade, reconheça-se que é muito mais fácil, e eficaz, a solução de um conflito que parte de premissas fáticas verdadeiras. Ou será que o sujeito que não realizou omissão de saídas conformar-se-á com uma sentença que lhe julgar desfavoravelmente uma ação anulatória de débito fiscal, sob o fundamento de que tais saídas ocorreram e o tributo seria sobre elas devido?


Quanto a ser inalcançável a verdade, já se disse, há uma imprecisão na frase. É inalcançável a certeza absoluta sobre se atingimos essa verdade ou não. Mas se pode ter uma certeza razoável a respeito disso. Estou razoavelmente seguro, neste momento, de estar a escrever estas linhas em meu laptop, no gabinete que tenho em casa, enquanto meus filhos assistem a uma série na televisão na sala ao lado. Posso estar sonhando, mas, no momento, não me é razoável supor isso. É válido, então, que eu me porte, me conduza, partindo da premissa de que tais crenças são verdadeiras. O importante é, falibilisticamente, estar aberto à possibilidade de não serem. Se acordar amanhã e o texto não estiver na coluna, perceberei que a crença era falsa e me apressarei para escrevê-lo de novo. Ou seja, fundamentamos e testamos nossas crenças, aceitando-as quando nos parecem bem fundamentadas, e, até que nos provem o contrário, acreditamos nelas.


Como dito, uma crença sobre a ocorrência ou o modo de ser de um fato pode estar mais bem fundamentada, ou menos. Estará em um grau razoável quando, por exemplo, além de se indicarem os motivos pelos quais se considera que sejam verdadeiras, versões rivais ou opostas, indicativas de sua falsidade, forem afastadas, como didaticamente prevê o artigo 489, §1º, IV, do CPC.


É possível, portanto, e muito importante, que se busque a verdade por todos os meios disponíveis, quanto a afirmações sobre a ocorrência ou ao modo de ser dos fatos que atraem a incidência das regras que se pretende aplicar. E isso em relação a qualquer sistema de regras: no futebol, como marcar um impedimento, ou uma falta, sem observar o lance, não raro mais de uma vez? De nada adianta ao árbitro apenas conhecer, ainda que profundamente, as regras futebolísticas, se não lhe for dado, por igual, o conhecimento dos fatos, dos lances, das jogadas, sobre as quais elas devem ser aplicadas. Como magistralmente enuncia Michele Taruffo, não há como aplicar corretamente o Direito a fatos errados.


Nessa ordem de ideias, tendo a autoridade fazendária o dever de aplicar a lei — e não apenas de arrecadar o tributo — deve ela buscar descobrir a verdade em qualquer situação. Quando investiga sobre a possível ocorrência de fatos geradores, antes de realizar um lançamento. E depois, quando julga a impugnação de sujeitos passivos que afirmam inválidos os tais lançamentos. É seu dever descobrir a verdade também quando dela puder decorrer uma menor arrecadação. O Direito — cuja aplicação pressupõe a correta determinação dos fatos — serve aos dois lados, sendo, aliás, o princípio da legalidade historicamente originado de resistência contra o abuso na cobrança de tributos. E de nada valerá uma lei que determine minuciosamente as hipóteses nas quais o tributo poderá ser cobrado, se, diante de cobranças levadas a efeito mesmo sem a verificação dessas hipóteses, não houver o correto esclarecimento da situação fática e, como consequência, a invalidação da exigência.


Provas podem ser validamente recusadas, ou não produzidas em um processo administrativo ou judicial, é verdade. Mas apenas quando forem ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou impraticáveis. É interessante recordar tais conceitos.


As primeiras são aquelas cuja produção envolve a violação à ordem jurídica, sendo vedadas constitucionalmente. Nesse caso, o próprio constituinte decide que há valores mais importantes que a busca pela verdade a serem prestigiados.


As segundas são as que dizem respeito a afirmações em torno das quais até pode não haver certeza sobre sua veracidade, mas isso, de uma forma ou de outra, não interferirá no resultado do processo. Verdadeiras ou falsas as alegações, a conclusão será a mesma.


As desnecessárias, conceito em torno do qual orbitam a maior parte dos equívocos cometidos no assunto, não são, note a leitora, as que a autoridade não está com vontade de produzir. Não são aquelas que visam a confirmar uma versão dos fatos que a autoridade "já decidiu" não acreditar. Pelo contrário. São aquelas que visam a confirmar uma versão que a autoridade já considera verdadeira. É por isso que não são mais necessárias. Quando, ao contrário, a autoridade está convencida do contrário daquilo que alega quem pede a produção da prova, que visa a tentar mudar seu convencimento, ela é claramente necessária.


E, por fim, a impraticável: factualmente impossível, não pode ser exigida porque o Direito é a disciplina das condutas possíveis. Se impossível, não a realizar é a única opção.


Nessa ordem de ideias, a contrario, se a prova é licita, necessária, pertinente e praticável, produzi-la é um dever constitucional de qualquer autoridade julgadora, decorrente da própria ideia de Estado de Direito. Ainda que, daí, haja o "perigo" de se concluir que o tributo que se exige do cidadão realmente não é devido. Ao descobrir isso e invalidar a cobrança, a autoridade não estará fazendo um favor ao contribuinte, e, sim, ao Direito e a toda a sociedade, que pactuou fundamentalmente a necessidade de os tributos serem exigidos apenas quando ocorridos determinados fatos previstos em e lei.


Hugo de Brito Machado Segundo é mestre e doutor em Direito, professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, professor do Centro Universitário Christus (graduação/mestrado), membro do Instituto Cearense de Estudos Tributários (Icet) e da World Complexity Science Academy (WCSA), advogado e visiting scholar da Wirtschaftsuniversität de Viena (Áustria).


Fonte: Conjur