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A repercussão geral em matéria tributária e a vinculação da Administração Pública

Quantas ADIs serão necessárias para que a Fazenda cumpra as decisões do STF?


Não é de hoje que ressaltamos a necessidade de que se observem os prejuízos advindos da negativa da Administração Pública em cumprir as teses firmadas em sede de repercussão geral[1] sob o argumento de que elas apenas vinculam o próprio Judiciário, não atingindo o Poder Executivo, ao contrário das súmulas vinculantes e do dispositivo decisório das ações de controle concentrado.


Em outras oportunidades, pontuamos a postura da Receita Federal e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) em não observar os comandos contidos nas teses de julgamento favoráveis aos contribuintes, o que subverte o sistema de precedentes que se pretende consolidar no Brasil a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, leva a uma sobrecarga do Judiciário, uma vez que os contribuintes precisam se valer de ações nas instâncias ordinárias para anular ou suspender a exigibilidade de créditos tributários, e viola garantias e deveres constitucionais, como a isonomia e eficiência administrativa.[2]


Recentemente, essa situação um tanto quanto sui generis se agravou. Em 27 de fevereiro de 2021, foi finalizado o julgamento do RE 851.108, de relatoria do mininistro Dias Toffoli. Com repercussão geral reconhecida em 2015, o Tribunal foi instado a definir se os Estados possuíam competência plena para legislar sobre a incidência do ITCMD nas hipóteses em que o constituinte determinou que a regulação da instituição cabia ao legislador complementar (art. 155, §1º, III, da Constituição).


No início deste ano, por maioria, o Plenário da Corte negou provimento ao recurso extraordinário do estado de São Paulo, atribuindo-lhe efeitos ex nunc, e fixou a seguinte tese de repercussão geral: É vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no art. 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional.[3]


Apesar de entendermos pelo acerto da Corte quanto ao desprovimento do recurso e o desacerto no que se refere à modulação, não é sobre esses pontos que versa o presente artigo, mas sobre o que aconteceu após o julgamento.


Antes de entrarmos nos fatos que sucederam o julgamento do recurso, outra questão atinente ao voto do relator merece destaque, a de que, readequando o voto, ele fez um apelo ao legislador para que a lei complementar viesse a ser editada. A nosso ver, esse apelo aproximaria ainda mais, em seus efeitos, a repercussão geral das ações de controle concentrado (no caso, da ação direta de inconstitucionalidade por omissão).


O relator ficou vencido, porém, nesse ponto. Assim, tendo a Corte definido em fevereiro deste ano que era necessária a edição de lei complementar para que os estados pudessem instituir o ITCMD sobre doações cujo doador/de cujus residisse ou tivesse bens no exterior, até o momento não se observa empenho do Poder Legislativo nesse sentido.


A ausência de atuação do legislador, no entanto, não passou despercebida pela Procuradoria-Geral da República (PGR) que, no início de maio de 2021, propôs uma ação direta de inconstitucionalidade por omissão – a ADO 67 – distribuída para relatoria do ministro Dias Toffoli, a fim de que a Corte reconheça a mora inconstitucional do Congresso em editar a referida lei complementar. O requerente justificou a necessidade da ação da seguinte forma:


Importante destacar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida apresentam efeito vinculante restrito aos órgãos do Poder Judiciário (art. 927 do Código de Processo Civil), não tendo a mesma eficácia dos julgados emanados em ações de controle concentrado, que vinculam tanto o Judiciário quanto a administração pública (art. 102, § 2º, da Constituição Federal e art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999), e que podem alcançar, no caso de omissão, até mesmo o legislador nacional (art. 103, § 2º, da Constituição Federal e art. 12-H, caput, da Lei 9.868/1999).[4]


Concordando ou discordando dessa afirmação, fato é que agiu corretamente a PGR ao ajuizar a ADO, uma vez que seria o único instrumento cabível após o julgamento do recurso extraordinário a fim de instar o Congresso Nacional a legislar.


No entanto, importante destacar que, concomitante ao ajuizamento dessa ação, a Procuradoria-Geral da República propôs – pasmem – vinte e quatro ações diretas de inconstitucionalidade, em face de leis estaduais de ITCMD dos seguintes estados: Pernambuco (ADI 6817), Paraná (ADI 6818), Pará (ADI 6819), Tocantins (ADI 6820), Maranhão (ADI 6821), Paraíba (ADI 6822), Santa Catarina (ADI 6823), Rondônia (ADI 6824), Rio Grande do Sul (ADI 6825), Rio de Janeiro (ADI 6826), Piauí (ADI 6827), Alagoas (ADI 6828), Acre (ADI 6829), São Paulo (ADI 6830), Goiás (ADI 6831), Espírito Santo (ADI 6832), Distrito Federal (ADI 6833), Ceará (ADI 6834), Bahia (ADI 6835), Amazonas (ADI 6836), Amapá (ADI 6837), Mato Grosso (ADI 6838), Minas Gerais (ADI 6839) e Mato Grosso do Sul (ADI 6840).


Nas iniciais, a PGR reiterou que a decisão em sede de repercussão geral não vincula a Administração, o que seria comprovado pela jurisprudência da Corte que nega o cabimento de reclamação direto ao STF em face de ato da Administração Pública que descumpra repercussão geral, ao contrário do que ocorre nas súmulas vinculantes e nas ações de controle concentrado.[5]


No entanto, o entendimento do STF, replicado pela PGR em suas petições iniciais, possui, ao menos, três problemas: (i) diferencia os tipos de controle de constitucionalidade a partir do cabimento ou não de reclamação, ou seja, há efeitos vinculantes mais ou menos fortes a partir da possibilidade ou não de ajuizamento dessa ação direto ao STF; (ii) desconsidera a possibilidade de atribuição de efeitos vinculante e erga omnes para todos os tipos de controle de constitucionalidade, com base no art. 52, X, da Constituição; (iii) nega a evolução e prejudica a consolidação da teoria de precedentes brasileiros que, a partir da Emenda Constitucional nº 45/2004, aproxima o controle abstrato e concentrado do controle concreto e difuso.[6]


Esses problemas se acentuam ainda mais em matéria tributária. Reiteramos o que já foi apontado em oportunidades anteriores: sendo uma das partes do recurso extraordinário tributário, em praticamente todas as ocasiões, a Administração Pública – federal, estadual ou municipal –, a tese firmada de forma a ela favorável tem sempre efeitos vinculantes e erga omnes.


Isso porque é a Administração que constitui o crédito tributário e o executa, de modo que, se uma determinada incidência tributária é declarada constitucional em sede de repercussão geral, o Executivo possui a prerrogativa de implementar a tese para todos os contribuintes sujeitos àquela tributação, seja por autuações, seja por ajuizamento de execuções fiscais.


E, nesses casos, o contribuinte que não se encontrava envolvido na demanda subjetiva do recurso não poderá se negar a cumprir a tese sob o argumento de que a repercussão geral vincula apenas o Judiciário.


Por isso, do ponto de vista prático a tese firmada em repercussão geral sempre terá efeitos vinculantes e erga omnes quando for favorável à Administração. Entretanto, quando desfavorável à Administração, o contribuinte se vê às voltas com a necessidade de questionar administrativa e judicialmente tal entendimento, pois a vinculação às rationes decidendi das decisões proferidas em recursos extraordinários não seria automática.


Há aqueles que, mesmo diante dessa gritante incoerência que macula o nosso sistema de precedentes, ainda defendem que a vinculação da repercussão geral é mais “fraca” do que a vinculação das ações de controle concentrado e da súmula vinculante.


Para essas pessoas, eu pergunto: em caso de declaração de inconstitucionalidade de lei municipal em sede de controle difuso pelo STF, a PGR precisaria ajuizar mais de 5.500 arguições de descumprimento de preceito fundamental para fazer valer a decisão? A resposta a essa pergunta está diretamente relacionada ao tipo de sistema de precedentes que se pretende implementar.


Por fim, nós é que gostaríamos de fazer um apelo: é imperioso que se leve à diante a discussão dos efeitos vinculantes e erga omnes da repercussão geral, seja de seja de lege ferenda, pelo Poder Legislativo, seja de lege lata, pelo próprio STF, e, inclusive, pela doutrina de direito tributário, constitucional e processual, a fim de evitar a perpetuação de situações anti-isonômicas e de litígios desnecessários. E, mais importante, a fim de racionalizar e levar a sério o nosso sistema de precedentes.


[1] Quando falamos em “teses de repercussão geral” ou “teses de julgamento”, partimos do pressuposto que as teses veiculam as razões de decidir do acórdão, as quais são vinculantes. Sobre o tema ver: Pencak, Nina. Alves, Raquel Andrade Vieira. A ratio decidendi e a fixação de teses em matéria tributária: duas faces da mesma moeda? JOTA. 2021, disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/elas-no-jota/a-ratio-decidendi-e-a-fixacao-de-teses-em-materia-tributaria-08042021>; e PINHEIRO, Victor Marcel. A fixação de teses pelo STF e a ‘sumulização’ dos precedentes constitucionais. Observatório Constitucional da Revista Eletrônica Consultor Jurídico, 2020, disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-ago-01/observatorio-constitucional-fixacao-teses-stf-sumulizacao-precedentes>.


[2] Para leitura de artigos anteriores, ver:


Pencak, Nina. Aquino, Sara de Assis. Para que(m) serve um precedente em matéria tributária? Revista Consultor Jurídico (CONJUR). 2020. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2020-set-01/pencak-aquino-precedente-materia-tributaria>; Pencak, Nina. Aquino, Sara de Assis. STF e tributação da tecnologia. JOTA. 2020. Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/women-in-tax-brazil/stf-e-tributacao-da-tecnologia-19062020>.


[2] RE 851.108, Tribunal Pleno, rel. min. Dias Toffoli, DJe 20.04.2021.


[4] Pág. 10 da petição inicial da ADO 67.


[4] Conforme se verifica a partir da leitura de trecho da petição inicial da ADI 6.817 (fls. 4 e 5):


“É que as decisões em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida apresentam efeito vinculante restrito aos órgãos do Poder Judiciário (art. 927 do Código de Processo Civil), não tendo a mesma eficácia dos julgados emanados pela Suprema Corte em ações de controle concentrado de constitucionalidade, que vinculam tanto o Judiciário quanto a administração pública (art. 102, § 2º, da Constituição Federal e art. 28, parágrafo único, da Lei 9.868/1999). Nesse sentido, afirmou a Ministra Cármen Lúcia, na apreciação da Reclamação 45.851/CE (DJe de 16.3.2021), que, ‘apesar de a decisão proferida por este Supremo Tribunal no julgamento de repercussão geral ter eficácia contra todos, o legislador não dotou essa decisão de efeito vinculante, como se tem quanto às decisões proferidas em julgamento de ações de controle abstrato de constitucionalidade (…), que vinculam a todos, inclusive os órgãos da Administração Pública’. Tanto é assim que a jurisprudência do STF, inclusive por força do disposto no art. 988, § 5º, II, do CPC,2 firmou-se no sentido de não caber reclamação para questionar atos administrativos sob alegação de ofensa a entendimento firmado na sistemática da repercussão geral: (…)”


[6] Sobre o tema ver: PINHEIRO, Victor Marcel, Decisões vinculantes do STF, a cultura de precedentes, São Paulo, Almedina, 2021.


NINA PENCAK – Doutoranda e Mestre em Finanças Públicas, Tributação e Desenvolvimento pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Cofundadora do coletivo jurídico Elas Discutem. Professora. Assessora de Ministro no Supremo Tribunal Federal. Membro da Associação Brasileira de Direito Financeiro (ABDF).


Fonte: Jota